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19 de Abril de 2018

Conceito e pressupostos de existência do controle de constitucionalidade

Daniel Pires de Mello, Advogado
Publicado por Daniel Pires de Mello
há 3 anos

Não há como falar em controle de constitucionalidade em um Estado sem que haja a supremacia de sua Constituição, e sem que essa última seja o pilar de sustentação do Estado Democrático de Direito, pois a essência da democracia deve ter como pressuposto o povo e o respeito ao Texto constitucional.

A supremacia da constituição assegura o respeito à ordem jurídica e proporciona a efetivação dos valores sociais[1], e é neste contexto e nesta linha de importância que os mecanismos de proteção à constituição se erguem à condição de instrumentos essenciais dentro de um Estado Democrático de Direito.

O controle de constitucionalidade é tido como uma atividade fiscalizatória que objetiva verificar a conformidade e a adequação material e formal das leis e dos atos do poder público em face às normas da Constituição Federal concretizando, desta forma, a harmonia do sistema.

Para entendermos o controle de constitucionalidade é necessário saber a diferença entre uma lei e uma Constituição e, para tanto, os ensinamentos de Ferdinand Lassale citados por Dirley da Cunha Júnior são oportunos, a ver:

(...) Qual a diferença entre umaConstituiçãoo e uma lei? Ambas, a lei e a Constituição, têm, evidentemente, uma essência genérica comum. Uma Constituição, para reger, necessita da aprovação legislativa, isto é, tem que ser também lei. Todavia, não é uma lei como as outras, uma simples lei: é mais do que isso. Entre os dois conceitos não existem somente afinidades, há também dessemelhanças. Estas fazem com que a Constituição seja mais do que simples leis (...)[2]

Nota-se que para Ferdinand Lassale a Constituição não é uma lei como as outras, é uma lei fundamental da nação.[3] Neste trilhar intelectivo temos que a Constituição deve ser vista como o documento político-jurídico mais importante dentro de um Estado Democrático de Direito. Há quem a nomeie de Leis das Leis[4].

Mas não basta uma Constituição para que haja um controle de constitucionalidade. Por isso, no que tange aos pressupostos de existência do controle de constitucionalidade é importante destacar a supremacia da constituição. E neste trilhar, aponta o constitucionalista Dirley da Cunha Jr. Que:

“Constitui pressuposto universal e onipresente da existência de um controle de constitucionalidade a supremacia da Constituição. Fica evidente que, sem essa virtude ou força condicionante da Constituição sobre todos os atos do poder público, não haveria controle de constitucionalidade”[5]

É nesta ideia de supremacia que o professor Pedro Lenza ensina que há um escalonamento normativo, na qual a Constituição deve ocupar o grau máximo dentro do ordenamento jurídico, pois é assim que ela se torna norma de validade para todos demais atos normativos[6].

Trazendo à baila a ilustrativa pirâmide de Kelsen (sem aprofundar sua aplicabilidade nos dias de hoje), apenas como norte de entendimento da supremacia da constituição temos que:

Conceito e pressupostos de existncia do controle de constitucionalidade

Na pirâmide de Kelsen teríamos a Constituição Federal no topo, e as demais leis e atos abaixo dela. Portanto, numa relação hierárquica a Constituição estaria acima de todas as demais leis, devendo estás últimas o respeito total à Constituição, sob pena de serem tidas como inconstitucionais.

Agora, é importante frisar que não basta mera existência de supremacia no ordenamento jurídico se não houver rigidez formal da Constituição. É necessário a existência de um processo rígido de modificação da Constituição, evitando, assim, a flexibilidade exagerada do texto Constitucional.

As normas de direito encontram-se sempre seu fundamento jurídico em outra norma jurídica, como explica Celso Ribeiro Bastos[7]. Neste caminhar o texto Constitucional deve ser rígido, pois é a vertente de todo ordenamento jurídico. A flexibilidade do texto Constitucional pode gerar um assemelhamento prático com as leis ordinárias.

Isso significa que não basta a Constituição estar no topo da pirâmide, deve ela ser rígida, ou seja, sua modificação textual deve ser feito através de um processo rígido legislativo diferente do que ocorre com uma lei ordinária que tem processo de elaboraçõ ou modificação mais simples.

A força normativa da constituição é extremamente necessária para o adequado andamento jurídico-político de um Estado de Democrático de Direito, como o Brasil. É nesta premissa que a supremacia da Constituição e a sua rigidez devem ser existentes ao tempo de sua vigência.

Hans Kelsen, defende que as frequentes revisões na constituição por necessidade política podem ser perigosas para a força normativa do Texto Constitucional, sendo que essas modificações políticas abalam a confiança na inquebrantabilidade da constituição, debilitando a sua força normativa.7

As normas jurídicas, leciona Celso Ribeiro Basto, são estruturadas de forma hierarquizadas dentro do sistema[8], e portanto, deve haver uma rigidez maior na modificação do pilar de sustentação, que no caso é a Constituição, garantindo assim a força normativa.

O professor Dirley da Cunha Junior leciona que mesmo sendo de suma importância a existência de uma constituição rígida e suprema, a supremacia da constituição não é pressuposto único para a existência de um controle jurisdicional constitucional, devendo coexistir com outros pressupostos. Dentre os mencionados pressupostos há o da necessidade de uma constituição formal e escrita, ou seja, formalizado em um texto jurídico. Outro é a condição da constituição como norma jurídica fundamental, juntamente com uma rigidez em sua mudança e suprema dentro do ordenamento jurídico.[9]

A partir dessa premissa Cléve Clemerson Merlin afirma que “o controle de Constitucionalidade só se manifesta, portanto, nos lugares que adotam Constituições rígidas.[10]

Manoel Gonçalvez Ferreira Filho instrui que a existência de rigidez constitucional não é algo necessariamente a ser expresso no texto constitucional, pois o que importa é que a rigidez seja do sistema extraído.[11]

Sendo a constituição suprema e rígida, mister é que haja uma previsão constitucional em relação ao controle de constitucionalidade. A previsão pode ser expressa, como na Constituição da República de 1988, até mesmo, podendo ser de forma implícita de um órgão competente para a defesa da constituição, exercendo a atividade de controle.

Afirma Dirley da Cunha Jr. Que o órgão responsável pelo controle de constitucionalidade pode exercer tanto atividade jurisdicional como política, isso quer dizer, poderá integrar o Poder Judiciário ou situar-se fora dele.[12]

Diante disto, fica claro a ideia de controle de constitucionalidade como mecanismo de harmonização do ordenamento jurídico, partindo da base que a constituição está no ápice da pirâmide, e como aponta Pedro Lenza “orientando e iluminando os demais atos infraconstitucionais.[13]


[1] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2.010, p. 262.

[2] LASSALLE, Ferdinand. A Essência daConstituiçãoo. Coleção Clássicos do Direito. 6ª ed. São Paulo: Editora Lumem Iuri, 2001, p.7.

[3] Idem, p.8.

[4] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 73

[5] Idem, p. 263.

[6] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 257.

[7] BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de direito Constitucional. 1ª ed. São Palo: Editora Celso basto, 2002, p. 624 7KELSEN, Hans. A Força Normativa da Constituição (Die Normative Kraft Der Verfassung). Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Editora Sérgio Antônio Fabris editor, 1991, p. 22.

[8] BASTOS. Celso Ribeiro. Op. Cit., p. 624.

[9] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 264.

[10] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da consittucionalidade no Direito brasileiro. 2ª ed. Ver. Atual. Amp., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 31. Apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 265.

[11] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 37ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 60.

[12] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 266.

[13] LENZA, Pedro. Op. Cit., p. 258.

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